行政自由裁量权基准的性质与适用
青法在线
更多精彩文章、实用类信息，欢迎同时关注公众号：青法在线
作者简介：李俊华，男，建纬（昆明）律师事务所主任，专业领域为行政法、建筑房地产法；赵飞龙，男，建纬（昆明）律师事务所主任助理，专业领域为行政法、劳动和社会保障法。
目 录
一、一个案例引发的思考
二、对自由裁量权基准的总体认识
三、法院态度：具有一定的拘束力
（一）一个典型案例
（二）法院内部的分析研判——间接法律效力
（三）判例带来的影响
四、自由裁量权基准的性质
（一）自由裁量权基准制度是抽象行政行为
（二）自由裁量权基准是行政指导行为
五、自由裁量权基准的适用建议
（一）参照适用自由裁量权基准制度
（二）行政机关不予适用理由的释明义务
结语
【摘要】自由裁量权基准作为行政法领域的一项重要法治创新举措，被给予厚望，但仍存在技术局限导致目标无法达成的缺陷。通过对一个典型案例的反思，结合法院具有一定拘束力的判例观点，应将自由裁量权基准的性质界定为行政指导行为，而且是一种具有间接强制力的特殊行政指导。具体到自由裁量基准最常见的行政处罚领域，建议自由裁量权基准制度的适用方式由通常认为的无条件遵从改为参照适用，在具有充分且正当理由时排除适用，但须履行不予适用理由之释明义务。
【关键字】自由裁量权基准；性质；行政指导；参照适用
一、一个案例引发的思考
作为某市级行政机关的常年法律顾问，经常接受该行政机关的法律咨询。某日，该行政机关咨询一个真实案例引申出的问题：某甲违反了法律，应当受到行政处罚。依据法律规定，某甲行为应当受到罚款处罚，罚款数额的法定幅度为5至10万元；但依据该行政机关上级（省级）所颁布的适用于全省的对于该行为的处罚自由裁量基准（以内部文件形式下发，名称为“办法”），某甲的行为至多只能处以不到8万元的罚款。由于某甲属于屡教不改的“累犯”，而且在执法过程中态度蛮横，拒不承认违法行为，故该行政机关欲按照法定上限“顶格”处罚，但最后在案件集体讨论时又受限于自由裁量基准文件规定，迟迟未能达成一致意见，只得咨询顾问律师。
接到该问题咨询后，由于确属疑难复杂法律问题，一时无法回答，而是通过召开专题研究会的形式由多名行政法方面的律师一同进行研究。会议的研究结论倾向于不得超越省级机关下发的自由裁量基准进行处罚。但本着严谨的态度，搜索类案参考，结果发现对于自由裁量基准问题，已属众说纷纭却始终没有形成较为主流的观点。结合咨询案例及思考，对自由裁量基准进行研究，意图能够获得较为清晰而明确的认识。
二、对自由裁量权基准的总体认识
自由裁量权基准是指“行政机关在法律规定的裁量空间内,根据本地方本部门的实际情况和行政执法经验,按照裁量涉及的各种不同事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而形成的一种相对固定的具体判断标准。”[1]自由裁量权基准近年来成为行政法领域的一项热门话题，不仅是在理论上得到关注探讨，在法律实践中也取得了长足的进步发展。学术理论上对自由裁量权基准的研究近年来国内学者在理论上已多有论述；法律实践中，我国许多地区的不同行政机关纷纷颁布适用于自身系统的自由裁量权基准制度。可以说，自由裁量权基准已成为我国行政执法，特别是行政处罚领域的一项重要法治创新举措。
自由裁量权基准旨在约束行政机关的自由裁量权，核心在于“通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，其用心很容易得到认同和理解。”[2]尤其在当下，我国行政机关及其工作人员普遍拥有宽泛的自由裁量权，加之部分公务人员法治意识淡薄、人员素质不高，在日常公务处理过程中经常出现恣意甚至滥用自由裁量权的现象。因此，自由裁量权基准从诞生之初就被天然的赋予较高的期望，也被视为是依法行政原则在具体行政执法中的的重要体现。然而，自由裁量权基准毕竟不是完美无瑕的，其自身仍然存在着一些弊端。就创设自由裁量权基准制度的初衷来看，自由裁量权基准制度本身只是一个手段方法，最终目的是要达到规范约束自由裁量权的结果，防止执法者的肆意妄为。但是，“如果我们将自由裁量基准制度的目的与手段进行对应性分析，将不难发现，以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准制度，存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓‘过分’，主要是指：假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的……所谓‘不及’，主要是指：假如基准的设定仍然给执法者留有相当裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可能性，而非必然结果，因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁量基准的设计无法穷尽现实多样性这一基本事实，通过基准来控制人的裁量也可能只是一厢情愿。”[3]此外，自由裁量权基准制度还存在立法上的效力等级冲突、不利于实现行政正义、挤压司法权对行政权的审查空间等弊端。[4]由此看来，自由裁量权基准制度在解决一个问题的同时又不可避免的引发其他问题。
通过对自由裁量权基准的深入研究与详尽论述，行政法学者王锡锌教授得出以下结论：“裁量基准的引入，是一种技术创新，还是误用？我认为，裁量基准制度的推行，在其目标期待方面具有不可否认的意义，对于现实中存在的过于宽泛的自由裁量权行使，也具有一定的限制作用。但是，其所提供的手段和技术，对于所期待目标的实现却远非充分。考虑到现实中裁量基准制度推行的‘运动化’态势初显端倪，我们更有必要防止裁量基准制度可能出现的将自由裁量问题过分简单化的风险。如果以为可以大规模地以‘批发’方式制定出一系列裁量基准，并通过基准的适用而实现控制自由裁量的目标，将会出现方案的简单化和技术的误用，其结果恰好有可能是回避了更具挑战性的真实问题。”[5]
简单的归纳王教授的话，就是自由裁量权基准的出发点是好的，但是由于其自身存在的技术性缺陷难以克服避免，我们在选择运用时一定要慎重，不可盲从，否则极有可能会得不偿失，造成“好心办坏事”的不利结果。
三、法院态度：具有一定的拘束力
（一）一个典型案例[6]
《道路交通安全法》第九十条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款。为了规范交警的罚款行为，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，对此予以细化。其第九条第三十一款规定，机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款。
2007年8月2日，周某驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被县交警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速（超速约29%），并以超速行驶不满50％被处以罚款200元、记3分的处罚。周某根据《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》第九条第三十一款的规定，据此认为罚款200元的处罚没有充分的法律依据，提起行政诉讼。一审法院经审理后判决变更罚款为80元。文山县交警大队不服提出上诉，二审法院认为，云南省公安厅制定的内部规范性文件，其效力低于法律、法规，一审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周某的诉讼请求。
本案中，一、二审判决的结果绝然不同，其争议的焦点显然是如何看待《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行政机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。二审法院则认为该裁量基准不属于《行政诉讼法》第52条规定的法院审理行政诉讼案件的审判依据，[7]而否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。
（二）法院内部的分析研判——间接法律效力
对于上述自由裁量基准的判例，法院系统内部已有深入的研究，指出传统观点认为自由裁量基准本质上不是法律规范而是职务命令,是行政机关上下级之间的职务活动，因此只在行政机关内部具有法的效力,对行政相对人不具有任何效力。但上述传统理论已逐渐被抛弃，因为裁量基准虽然不具有直接的法律效力,但是可以通过其体现出的法律原则的效力而获得间接法律效力。也就是说,行政机关在依据裁量基准处理类似案件的过程中,逐渐形成了行政裁量的惯例。这种惯例对行政机关之后发生的同类案件的处理具有拘束力,此即所谓的“行政自我拘束”。该种约束（类似于习惯法）不仅仅可以成为行政行为违法的理由，也可以成为相对人信赖利益产生的基础。
因此，法律的效力是“硬性的”“直接的”,而裁量基准的效力却是“软性的”“间接的”。由于间接效力的特殊性，在特殊情形下，行政机关是可以不受自由裁量约束的，即可以“偏离”裁量基准。但偏离不是随意的，行政自我拘束原则与信赖利益保护原则要求,没有特殊情况,未经说明理由,行政机关不得作出有悖于裁量基准的决定。也即偏离必须具备充分理由，证明偏离的正当性，否则自由裁量基准的效力就会被全部“抹除”。
（三）判例带来的影响
以上案例成为近年来有关自由裁量权基准制度的典型案例，学术上探讨颇多。单就判决结果看来，有一点可以明确：法院认为自由裁量基准效力不是绝对的，行政机关可以不受裁量基准的约束。这给行政机关工作人员在思想观念上带来一大冲击与不解：既然上级行政机关制定了细化标准，但在实际适用中又可以不受其约束，似乎“自相矛盾”。其实，造成这一问题的根源就在于对自由裁量权基准的性质没有清晰的认识。由于法院也并给出确切答案，学术上对此研究寥寥无几，本着将自由裁量权基准制度的模糊定位精确化想法，必须明确自由裁量权基准的法律属性。
四、自由裁量权基准的性质
（一）自由裁量权基准制度是抽象行政行为
将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为是对行政行为的一种最基本分类方法。关于具体行政行为和抽象行政行为的区分标准，学术界历来众说纷纭，莫衷一是，至今争论也没有止息。较为公认的普遍区分标准在于行政行为的对象是特定还是不特定的。具体行政行为，是“指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定行政相对人设定、变更或者消灭权利义务所作的单方行政行为”。[8]而抽象行政行为，则是“行政主体以不特定的人或事项为行为对象，制定或发布能够反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件的行为”。[9]在实务中，区分二者的最大意义在于以往的行政诉讼要求只有具体行政行为才属于法院的受案范围，而抽象行政行为是不可诉的。
现实中，自由裁量权基准制度的表现形式五花八门，称谓也各不相同：有“自由裁量权基准制度”，有“自由裁量权适用办法”，有“自由裁量权执行标准”，还有“自由裁量权实施标准”……但总体看来，大部分行政机关在制定自由裁量权基准制度的时候均采用规范性文件的形式，文件标题中也往往含有“制度”、“办法”、“标准”等字样。内容方面也大多是以表格列举或条款细分的形式对行政处罚进行细化和量化，制定更加明确的处罚幅度和标准。它所针对的处罚对象是不特定的，并且也是可以反复适用的，符合抽象行政行为的特征，可以界定为抽象行政行为。
（二）自由裁量权基准是行政指导行为
传统的行政法认为行政机关与行政相对人之间存在不对等的地位，双方是管理与被管理，支配与被支配的单方性、强制性、命令性的关系。但是，随着社会的发展，许多新鲜事物层出不穷，行政机关的工作职能也在不断变革，简单的墨守陈规已经无法适应新事物的要求，越来越多的“柔性”、“弹性”手段方法被用于管理社会，提供公共服务。行政指导就是众多新兴管理手段方法的一种。作为一种新的行政行为，其性质如何目前依旧争论颇多，在此不予赘述，依旧采用一个普遍的定义：“行政主体为了实现一定的公共目的，而引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为的行为，行政相对人可以自愿决定接受或者配合，但不直接产生法律效果的行为。”[10]行政指导的最大特征就在于法律上的非强制性，行政相对人不服从行政指导时，行政机关不能从法律上给予处罚或强制。最高人民法院行政诉讼法司法解释（法释〔2018〕1号）第1条也明确“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围……(三)行政指导行为。”
最典型的行政指导行为可以是这样一个例子：某乡政府经过调研认为种植核桃比较符合当地水土和气象条件，可以带来较好的经济效益实现脱贫攻坚，于是通过政府公文以及其他公共媒体，大力宣传种植核桃好处，鼓励当地农民改种核桃，安排专职技术人员对种植户进行生产指导，对积极种植核桃的农户颁发荣誉证书进行奖励。
从上述的阐述中，似乎很难将自由裁量权基准制度界定为行政指导行为。因为具体行政执法人员在实务操作中很可能存在以下疑问：各类行政处罚自由裁量权基准的实施并不以相对人的同意、自愿为前提，依据基准进行行政处罚时显然是具有强制性的，必然带来法律上的效果。
如前述，自由裁量权基准存在技术局限会导致无法达到约束自由裁量权的目的，甚至“好心办坏事”。而将自由裁量权基准制度性质界定为行政指导行为，意图也在于能在现有的行政法理论框架内妥善处理自由裁量权基准制度的定位，尽量将其技术局限通过界定法律属性的手段加以克服，充分发挥优势，最终能够很好的适用于行政执法实务中。
行政指导的最大特征在于非强制性，即没有法律上的强制力。因此，行政机关制定的自由裁量权基准制度作为一种行政指导对行政相对人也就没有必须要遵从的强制力。当然，与前述较为典型的行政指导相比，自由裁量权基准制度是一种特殊的行政指导，特殊之处就在于其是一种“具有间接强制力”的行政指导。一般意义上的行政指导，行政机关对外公开发布，指导对象即为外部的行政相对人；而自由裁量权基准制度则是通过上下级行政机关间规范性文件的传达方式公布的，呈现内部性。不过很显然，行政执法，尤其是自由裁量权基准制度普遍存在的行政处罚领域，其适用对象必然是外部的行政相对人，这与行政机关人事升迁等纯内部性文件有着质的差别。换言之，表面上自由裁量权基准制度是对内向下发布，只约束内部工作人员，但因为其涉及的适用对象无可避免的涉及到行政相对人，在实际运用中，行政相对人是通过行政机关内部人员对自由裁量权基准制度的遵从而“间接”延伸适用到自身，存在外部性。而自由裁量权基准的“强制性”则是通过行政机关内部工作人员的遵从，使得行政相对人在法律上必然承受自由裁量权基准所预设的后果。
行政指导的定性，也完美契合了法院判例对于自由裁量权基准间接法律拘束力的认定。一般的行政指导不具有强制力，也就没有法律约束力，但由于自由裁量权基准的内部规范目的，行政机关对此形成自我约束的惯例，使得相对人逐渐对此产生了信赖利益，也就具有了一定的强制力。尽管该强制力不能与法律法规相提并论，但行政机关也必须遵从，不可肆意逾越。
五、自由裁量权基准的适用建议
（一）参照适用自由裁量权基准制度
明确了自由裁量权基准制度的行政指导性质，就可以推导出其适用方法：参照适用。“参照”一词的含义就在于实际上赋予了行政机关工作人员对自由裁量权基准制度的“选择适用权”。[11]这就意味着，行政机关工作人员在实务中适用自由裁量权基准制度时，是可以进行选择适用与否的。而且，即使做出了不予适用的选择，该种选择也是合法的，不可责难的。参照适用的处理方式是自由裁量权基准制度的最佳适用方式，即可以很好的克服自由裁量权基准制度的技术局限，又能够达到约束执法肆意性的预期目标。
当然，由于自我约束的惯例和相对人据此产生的信赖利益，参照适用并不意味无限制的随意选择，一般情况下，自由裁量权基准制度可以很好的约束自由裁量权，促进行政执法过罚相当、合理公正，行政机关工作人员应予适用。只有在“个案正义”的特殊情况下才可以选择不予适用。“从行政裁量的立法授权旨意来看，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作出具体决定。”[12]自由裁量权存在的意义就在于克服法律的僵硬性与滞后性，在立法者现有经验与未来事物的不可预知之间寻求平衡点，化解法律局限对于个案造成的不公。同样，在前述案例中，文山县交警并非想当然的就逾越云南省公安厅的规定，而是由于近年来该县的交通事故主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，才一直对超速行驶实施该上限处罚。因此，行政机关工作人员在处理案件时负有审查义务，当发现适用自由裁量权基准制度会对所经手的个案造成不公正结果时，就应当充分考虑个案正义因素，选择不予适用自由裁量权基准制度。综上所述，对于自由裁量权基准制度的参照适用就是一句话归纳：“原则上适用，例外时突破”。
（二）行政机关不予适用理由的释明义务
“从目前裁量基准制度推行的实践来看，多数行政机关都建立了相应的内部评议考核和责任追究制度，以保证裁量基准对内的拘束力。”[13]的确，自由裁量权基准制度的现实拘束力，主要还是源于行政机关内部的“科层制”威权管理，特别是各类考核与考评。既然如此，不如“将计就计”，利用上述拘束力渊源，在法律没有明确规定的情况下，通过行政机关内部，科以不予适用裁量基准的理由释明义务，以确保基准的拘束力不会完全丧失，是现实中最佳的体制设计。行政机关原则上应当适用自由裁量权基准，但根据实际情况适用时会导致案件产生不公正的结果时，可以不予适用。对于适用的条文，应当在行政文书中加以引用，保护相对人知情权的同时避免“暗箱操作”；对于不适用的理由，应当充分且正当，在行政文书中详细阐释。如果行政机关没有履行该释明义务的，法院或复议机关可以视为行政行为存在违法之处予以撤销。
结语
大量实务经验表明，现阶段行政机关基于客观执法的需要，拥有宽泛的自由裁量权是合法合理的，但应当以“谦抑谨慎”的姿态行使自由裁量权决，更加不能滥用自由裁量权。对此，除了提升执法人员素质，完善案件审理机制等因素外，最为直接有效的方法莫过于直接颁布自由裁量权基准进行约束。
但是，裁量基准的运用不能走入极端，变成超越法律的行政规制。自由裁量基准的法律性质应为特殊行政指导，具有一定强制性的特征，在执法实务中应有选择的参照适用。参照意味着原则上需要适用，以保护行政机关自我约束形成的相对人信赖利益；然而，在特殊情况下，同样是为了保护相对人的利益（个案正义），可以在具有充分且正当理由的前提下，排除基准适用，但行政机关此时负有相关理由的释明义务。
注释：
[1] 周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期，第1页。
[2] 王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年5期，第37页。
[3] 王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年5期，第39页。
[4] 参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年5期，第40-42页。
[5] 王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年5期，第48页。
[6] 案例来源于最高人民法院研发的法律搜索服务平台“法信”（www.faxin.cn）。
[7] 修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”
[8] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第191页。
[9] 王周户主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2011年版，第189页。
[10] 叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第181页。
[11] “参照”一词的正式法律规定出现在法院行政诉讼案件审判时，对于规章也是参照适用。《中华人民共和国行政诉讼》第六十三条三款：人民法院审理行政案件，参照规章。
[12] [日]宇贺克也：《行政法总论》，有斐阁2004年版，第238页，转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，台湾东吴大学法学院2005年硕士学位论文，第105页。
[13] 周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期，第14页。
推荐阅读
投稿邮箱：qmfmbjb@sina.com
主题；篇幅；体例
青苗学人交流群
长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！
本文责编 ✎泽宇
本期编辑 ✎ 张子凡